开发商“以租代售”的“代价”

明知这是场意外

虽然没有明确法律规定“以租代售”是不行的，但是由于限购政策明令禁止商办项目卖给个人，而民法通则第六条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”所以开发商“以租代售”的行为违反了限购政策也就违法了。

近两年来全国多地出台限购政策后，不少人失去了购房资格，在这种情况下，为规避限购政策，开发商“以租代售”的情况在地产界并不少见。

今年上半年，北京的珠江四季悦城就因为商改住和“以租代售”等问题被北京市住建委作为“黑典型”进行处罚，开发商北京珠江投资开发有限公司(以下简称北京珠江投资)的开发资质被降级，住建委要求其对项目进行整改，整改期间暂停网签、暂停拿地资格。

珠江四季悦城曾是北京市通州区的区域名盘。但10月15日和11月4日上午，法治周末记者两次来到该项目位于马驹桥附近的售楼处时，均发现这里“人迹罕至”。

接待中心入口处干涸的小喷泉、大门口被尘土蒙到发灰的红地垫、售楼处里昏暗的灯光……种种迹象都显示着，这是一个已经久未有人打理也少有人光顾的售楼处。

“目前项目还没卖完，不过已经停售大概五六个月了，销售人员都去了其他项目。”10月15日，当时唯一的值班人员告诉法治周末记者。

然而，开发商“以租代售”所面临的后果并不仅仅是被处罚。

一位曾经购买了珠江四季悦城的业主告诉记者，在北京市住建委明确处罚北京珠江投资后，有一些签订了“以租代售”协议的业主相继起诉开发商，要求解除合同并退款。

据《北京青年报》报道，在通州区法院法官的调解下，北京珠江投资将起诉者缴纳的款项全额退回。

然而，“以租代售”问题并非仅仅存在于一个楼盘，是否跟相关项目的开发商签订了“以租代售”合同的消费者，都可以要求开发商退还已缴纳的款项？

如何“以租代售”

珠江四季悦城售楼处的资料显示，该项目并非住宅立项，而是商业办公立项。去年5月，通州区出台政策，要求商办项目不能卖给个人，只能出售给企事业单位、社会组织等。

北京的张女士是在今年3月21日“购买”的珠江四季悦城的一套房屋。“之所以考虑买这个盘，一是因为离家近，二是因为总价低。”

张女士告诉记者，她买房时通州已经限购，个人没有购买商办项目的资格，开发商想出的具体操作形式是：开发商先跟她签订《租赁协议》、《租赁协议之补充协议》，并承诺一旦她获得购房资格，房子便可以过户给她并办理办房产证。开发商还与她签订了一份“补充协议”，协议约定开发商同意在购房人获得购房资格后，优先购买房屋。

“我看上的那套房总价144万元，以租金名义先期缴纳的款项为80多万元，实际相当于首付。开发商本来跟我们沟通的是，如果获得购房资格，后续支付二期和三期款项。”张女士说。

张女士还提到，开发商当时承诺提供项目的大产权证，帮助张女士在所购房屋内注册公司，以帮助张女士以企业的名义顺利获得购房资格。

北京珠江投资的这种做法引起了监管部门的注意。

今年3月26日，北京市发布《关于进一步加强商业、办公类项目管理的公告》，明令禁止商办项目销售给个人后，北京市住建委随后对全市的商办项目进行了严格督查。一个多月后，珠江四季悦城被处罚。

北京市住建委的网站资料显示，该项目不仅被暂停网签，为了防范所谓“承租人”进行工商登记获取购房资格，项目涉及地址也已暂缓工商登记。

这样一来，张女士等人的购房目的就无法实现。

因此，包括张女士等人在内的部分签了租赁协议的业主通过各种途径要求与开发商解除合同并退款；有一位朱姓购房者告诉记者，他还在犹豫是否要求开发商退款。

不过张女士称，目前起诉开发商的只有一部分，她个人就考虑到诉讼程序会拖比较久，一直通过与开发商交涉来获得退款。

“以租代售”是否违法

从法律上看，开发商这种先与购房者签订租赁合同，待购房者获取购房资格后再把房子销售给购房者的做法，是否合法？

北京来硕律师事务所主任李文谦认为，如果这种租赁协议不涉及到限购政策，一般来说不存在问题，毕竟民事合同讲求的是双方当事人的合意。

北京市京师律师事务所房地产交易法律事务部主任王琮玮也表示，表面上看，开发商先把房屋出租给承租人，等其获得资格后再销售，这属于一个附条件的合同，并不违反法律。因法律法规和政策都没有对承租人的身份有限制，也没有限制开发商利用自身大产权为他人办理工商登记，似乎符合法律规定。

“但是在政府已经出台了限购政策之后，如果这些人购买商办项目的目的并不是商业办公，而是要改变使用用途为居住，且购房者和开发商之间是通过合法的先租再售的形式掩盖其不具备购买资格的事实，又不按房屋用途使用该房屋，属于‘以合法形式掩盖非法目’。”王琮玮补充道。

北京房产律师王玉臣同意王琮玮的观点，他补充道，虽然没有明确法律规定“以租代售”是不行的，但是由于限购政策明令禁止商办项目卖给个人，而民法通则第六条明确规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”所以开发商“以租代售”的行为违反了限购政策也就违法了。

北京广森律师事务所管理合伙人姜超峰律师还提醒到，对于签订了“以租代售”相关协议的消费者而言，这种做法也存在很大风险。

“第一，如果开发商发生破产等因素，因为房屋产权还在开发商手里，开发商的债权人可以对该房产行使债权，无所有权的消费者将无从抗辩。第二，如果在合同期内房价大涨，开发商为了追逐利益，很可能将房屋再出售给其他善意第三人，宁愿赔偿违约金也不愿意按以前约定的价格将房屋出卖给买受人，那么买受人以承租人的身份主张权利，付出的不仅仅是时间成本，还有真金白银，甚至可能错过购买新房屋的大好时机。”姜超峰补充道。

李文谦律师还补充道，在“以租代售”的情况下，根据合同法规定，租赁期限最高20年，超过20年的期限不受法律保护；而且一旦遇到拆迁，因为租户不是产权人，拆迁补偿款一般不会支付给租户。

签“以租代售”合同的购房者都能退款？

如果开发商“以租代售”后，业主起诉开发商要求退款，而开发商拒绝调解和退款，那么业主要求跟开发商解除合同并要求退还款项的诉求能否得到法院支持？

王玉臣认为，在珠江四季悦城这个具体个案中，业主诉求得到法院支持的可能性还是比较大的。由于建委部门已经认定了项目属于“商改住”“以租代售”，业主可以以此为核心证据，证明开发商违反国家政策，导致合同目的无法实现，进而主张解除合同并退还房款。

“但是需要特别注意的是，并不是所有这样类似的项目都能顺利解除合同，在建委部门没有认定项目为以租代售的情况下，根据以往的司法实践，很多法院是不会轻易认定开发商的做法是‘以租代售’的，所以在业主起诉前一定要做好诉前准备工作，尽可能先拿到相关政府部门的认定文件。”王玉臣提醒。

据《北京青年报》报道，通州区法院法官李宏印还表示，在去年通州区和今年整个北京市两次对商住房作出限制政策后，如果有人购买商住房，且能够举证其不了解限购政策，是在开发商的欺骗“忽悠”下购买，可以向法院申请撤销购房合同，法院也会支持这一诉求。

不过，姜超峰告诉记者，在法律角度，解除合同和撤销合同是两个截然不同的概念，合同法规定的解除合同的条件和撤销合同的条件也不同。

姜超峰说，关于可撤销的合同形式，我国合同法第五十四条做了规定，一是因重大误解订立的；二是在订立合同时显失公平的；三是一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的，受损害方有权请求撤销。

“但在司法实践中，撤销合同并不容易，购房者对存在可撤销事项负有举证责任，而购房者作为普通消费者，往往并不具备专业的法律知识，也不没有留存证据的意识，这样在诉讼过程中可能存在举证不能的严重问题。”姜超峰补充道。

王玉臣也表示，在司法实践中，撤销合同的诉求很难得到支持，法院在这方面的认定一般比较严格，在没有充分把握的情况下，还是建议消费者把诉讼请求写成“解除合同并退款”，因为合同法规定，当事人一方因为迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，就可以要求解除合同。
　　(出处：法治周末 2017年11月08日)