消费纠纷中的赔偿问题

大叔、

消费纠纷中的赔偿问题

商家欺客频繁发生是我们需要沉思的问题。

      党十六大以来，党中央提出了立党为公，执政为民，以人为本，树立科学发展观,构建和谐社会的科学理论。党中央多次要求全党做到：“权为民所赋，权为民所用、情为民所系、利为民所谋”，要求全党全社会要树立八荣八耻荣辱观，坚持“群众利益无小事”。当前，我国正处于经济社会发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，维护社会和谐稳定的任务艰巨繁重。调解有利于化解社会矛盾，实现案结事了，有利于修复当事人之间的关系，达到构建和谐目的。消费纠纷的成功和解，是化解社会矛盾的一部分，是促进社会和谐的一种途径。处理好消费纠纷的调解，是市监局工作人员对和谐社会的一份重要贡献。

经营者与消费者进行交易，必须遵循合法、自愿、平等、公平、诚实信用原则。消费者享有安全权、知情权、自由选择权、公平交易权、依法求偿权、结社权、获取知识权、受尊重权、监督权。经营者违法经营，侵犯消费者的合法权益，强迫或欺骗消费者购买商品或者接受服务，没有正当理由，不得拒绝或延误提供商品和服务。一旦经营者侵犯了消费者的合法权益，除了要承担行政责任外，还需要承担民事责任。行政责任是国家公权力的行使，民事责任是由当事人协调、调解、判决方式来实现的。消费纠纷中经营者消费赔偿相对较复杂，异议也较多。本文将尽可能详尽论述在消费申诉调解中，经营者应当承担赔偿责任的必要条件以及判断原则，为成功地调解提供一些有价值的参考。

一、经营者一般赔偿责任的规定。

这里的经营者一般赔偿责任指除惩罚性赔偿外的所有赔偿。《民法通则》、《合同法》的赔偿前提是有过错，按等额赔偿损失原则赔偿，当然既要符合完全赔偿原则，也要遵守合理预见原则、减轻损害原则。

《民法通则》第一百零六条：“ 公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。/公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。/没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《合同法》第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约而造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”

经营者有过错的一方，应当赔偿消费者的全部损失，全部损失赔偿额相当于因过错而造成的全部损失，即包括产品本身的价款、缺陷产品造成的损失、维权的合理费用等。由于购买的目的是消费，赔偿范围不存在着合同履行后可获得的利益的可能；对于超过合同订立时预见到或者应当预见到的可能损失不属于赔偿范围如食品中毒属于应当预见到的损失，移动通话断了使生意做不成的损失不属于能预见到或者应当预见到的损失；对于没有采取措施造成损失扩大则应当免除扩大部分的损失如没有必要的的士交通费。

商家和执法者有一种普遍观点，即经营者侵犯了消费者的合法权益，消费者手上有产品（包括服务，下同）甚至是已食用了，没有造成人身损害，也没有财产损害，消费者是没有损失，不构成赔偿损失这一说。我不认为这观点，实践中法院也极少认同这种说法。现在没有人身损害并不等于以后或者慢性的人身损害；财产损害也包括了消费产品本身的价款，消费者合法权益被侵犯，花的钱有悖他的意愿，故损失至少就是产品的本身价款。我们可以从《产品质量法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其它财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”找到我这个观点的依据，一句“缺陷产品以外的其它财产损害的”点明了缺陷产品的价款就是损失之一。该法第四十六条：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”说明了缺陷产品就是不合格的产品，就是购买者的损失之一。对于经营者非缺陷产品的侵权如经营者虚假宣传，则是违背消费者的意愿，消费者消费该产品了也是因经营者的过错造成的产品价款损失。

有一种更普遍的观点认为消费者损失就是产品本身的价款损失，我也是不认同的，法院在实践中也并不是坚持这个原则。经营者过错造成消费者的损失，一定是大于或等于产品本身的价款损失。这是因为除了产品价款的损失外，还有因维权而产生的误工费、交通费等合理的费用，还有如中毒、如配件损害机器等损失。这些损失都是可以预见或者应当预见到的损失，也没有扩大了损失，属于赔偿范围。

消费纠纷的损失承担范围一般是指实际损失。按照“广东消法”，汽车运输业多收费的赔偿范围是直接损失，种子等农业生产资料的赔偿范围是直接损失加可得利益损失，其它损失都是要求承担包括间接损失在内的实际损失。

在消费调解实践中，按价款退货或按价款赔偿，实在有失公允，不利于捍卫法律尊严，不利于惩恶扬善，不利于维护社会的公平正义。

对于“消法”第四十九条和“食品安全法”第九十六条等惩罚性的赔偿外，还要赔偿其损失，赔偿损失的范围也是按上面一般赔偿的分析计算。实践中的认识都没有把价款外甚至价款的损失计在内，这或许就是商家欺客屡屡发生的一个原因。

二、食品消费的惩罚性赔偿必要条件。

食品消费的惩罚性赔偿主要依据是《食品安全法》第九十六条：“ 违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。//生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”

因经营者过错销售给消费者食品，除了按照上面所陈述的一般赔偿责任外，若所销售的食品不符合食品安全标准，还需要按照食品价款十倍承担惩罚性赔偿责任。惩罚性十倍价款赔偿的构成必要条件：赔偿主体是生产者或明知销售者；赔偿条件是食品不符合食品安全标准；受赔人是消费者；消费客体是食品。这四个条件缺一都不构成十倍价款的惩罚性赔偿条件。

1、赔偿主体为生产者或明知销售者：

惩罚性价款十倍的赔偿是生产不符合食品安全标准的食品生产者或者销售明知食品不符合食品安全标准的销售者。也即消费者选择惩罚性的十倍价款赔偿可以向食品生产者索赔，也可以向明知的食品销售者索赔，当然消费者也可以选择侵权之诉，依据《侵权责任法》第八条，要求生产者承担民事责任，销售者承连带责任，实践中广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民二终字第1476号民事判决书就是判决生产者承担十倍价款赔偿责任，销售者承担连带责任。

生产者只要生产的食品不符合食品安全标准且由销售者销售给消费者，不论生产者是无意还是故意，除了赔偿消费者的损失外，还需要承担对消费者的十倍价款惩罚性赔偿。这个惩罚性赔偿，没有规定生产者赔偿前提必须是欺诈，这是一大进步。假如象“消法”一样规定十倍赔偿的前提是欺诈，则欺诈前提是故意，故意属于人的意识，没有量化，客观上难判定，给执法留下很多操作空间，也往往让违法者逃避了法律的惩罚。尽管后面对销售者的十倍价款的惩罚性赔偿前提依然是明知，姑且不论明知如何定性，但消费者已可以选择生产者做为索赔对象，调动了食品维权的积极性和可操作性，也大大地增加了违法成本，。

明知的食品销售者，这里的明知指的是故意，参照刑法中的故意范畴，明知就是指直接故意和间接故意。直接故意指的是销售者知道其所销售的食品不符合食品安全标准而故意销售；间接故意指的是销售者应当知道或预见其所销售的食品不符合或可能不符合食品安全标准而放任销售的行为。由于明知具有主观上的意识，消费者或执法者不是销售者肚子里的虫，如何判定销售者是明知而避免销售者逃过法律制裁，是执法上需要量化的问题。在实践中可以参照深圳各个法院对欺诈的民事判决。即根据《产品质量法》第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”，只要是属于销售者应当审查的进货验收义务事项，如食品的合格证、食品的标识，如食品的检报报告书、食品生产许可证等索证义务，销售者销售的食品不符合食品安全标准是属于该审查义务范畴，则可以定性为销售者是明知。比如销售的食品标签违反了《食品安全法》第四十二条、GB7718-2004《预包装食品标签通则》中非需要鉴定的专门性项目、过期食品、食品没有食品生产许可证等，都可以视为销售者是明知的行为，应当承担十倍价款赔偿。反之，食品属于不符合专门性问题如食品铅超标、食品标签配料中表明的添加量顺序不符合GB7718-2004《预包装食品标签通则》等食品安全标准的，由于这些问题非销售者能够直接查验出来的问题，也不属于销售者正常验货的审查义务，则这时的销售者就无需要承担十倍价款的惩罚性民事责任。

2、赔偿条件：食品不符合食品安全标准。

十倍价款惩罚性赔偿的另外一个要件是所购食品不符合食品安全标准。这就必须分清不符合什么规定才是不符合食品安全标准。

《食品安全法》第二十条泛泛地列出了食品安全标准包括了“与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求”在内的八项内容，至今没有任何官方规定判断不符合食品安全标准的标准。尽管如此，有什么可以做为判断属于食品安全标准范畴的可操作性的量化标准？食品安全标准是不是仅仅的那些国家、行业和地方制定的强制标准？这需要我们进一步分析的问题。

先看一案例。有一热点投诉人A，诉某商场普通食品添加非药食同源的药品，龙岗法院和深圳中院都判决生产者和销售者共同承担赔偿损失和赔偿十倍价款的民事责任。第二次，同样是普通食品添加非药食同源的药品，商家代理律师质问热点投诉人A为什么普通食品添加非药食同源的药品就是需要十倍赔偿，这位热点投诉人A被问得哑口无言，同样问题同样是龙岗法院判决热点投诉人A败诉，该案二审调解成五倍价款赔偿。可见，在确认是否符合食品安全标准是十倍价款的惩罚性赔偿至关重要的一环。

《食品安全法》“第十九条 食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。”，也就是说，食品安全标准一定属于强制性标准，非强制性标准的一定不属于食品安全标准，当然强制性标准肯定不等于食品安全标准，只有有关食品的一切强制性的标准才等于食品安全标准。

那么什么是强制性标准呢？

按照《食品安全法》第二十二条第一款：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。”。第二十四条“没有食品安全国家标准的，可以制定食品安全地方标准”，食品安全标准分为食品安全国家标准和食品安全地方标准。《食品安全法》第二十二条第一款规定强制性的行业标准统一整合成食品安全国家标准，也就说明了食品安全标准标准中没有食品安全行业标准的说法，食品安全行业标准已被整合成食品安全国家标准，以后可以忽略不谈。

《标准化法》第七条第一款“国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。”规定了国家强制性标准强制性的定义。

按照《关于规范使用国家标准和行业标准代号的通知》，国家强制性标准代号是GB，国家推荐性标准是在标准代号GB后加一斜线附带T，即 GB/T。所有没有带T代码的国家标准GB，法律和行政法规定强制执行的标准如《食品安全法》第二十九条或第四十二条等也是强制性标准。《食品安全法》第二十一条第四款：“有关产品国家标准涉及食品安全国家标准规定内容的，应当与食品安全国家标准相一致。”所有国家标准内容涉及到食品安全标准的一定要调整到与食品国家安全标准一致，若两者相抵触时须执行食品国家安全标准，涉及到食品的标准不能有二种标准。这样便得出，食品只要是不符合标准GB的规定或违反法律、行政法规强制性规定就是不符合食品安全国家标准。

《食品安全法》第二十二条第二款“本法规定的食品安全国家标准公布前，食品生产经营者应当按照现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准生产经营食品”，按照该条款的特别规定和全国人大法工委行复字[2010]6号《对国家质检总局关于商请明确食品安全标准有关法律适用问题的函的意见》，虽然不存在食品安全行业标准，但有关食品安全国家标准整合之前，行业强制性标准仍然属于食品安全标准部分，不符合有关食品的强制性行业标准仍然属于不符合食品安全标准。

《标准化法》第七条第二款：“省、自治区、直辖市标准化行政主管部门制定的工业产品的安全、卫生要求的地方标准，在本行政区域内是强制性标准。”规定了地方强制性标准的定义。须要注意的是，在《标准化法》中有关地方强制性标准没有把地方法规强制规定列为地方性强制性标准的范畴，这与国家、行业强制性标准不同。《食品安全法》第四十二条“预包准食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项：……（九）法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项”，地方法规对预包装食品标签强制规定标注的内容也属于国家强制性标准之一。按理说，地方法规有关的强制性执行的规定也应当属于地方强制性标准之一，但我目前尚找不到这方面的依据，故本文中暂时没有把违反地方法规强制性规定视为违反食品安全标准。依《地方标准管理办法》，地方标准代号是汉语拼音字母“DB”加上省、自治区、直辖市行政区划代码前两位数字再加斜线组成，如DB44/ 432-2007《食用农产品标识》，地方标准强制性标准的代号没有带T而推荐性地方标准是带T。由此得出，所有违反了DB代号而没有带T的有关食品的标准都是不符合食品安全地方标准。

通过上述分析，不难判断，食品只要不符合不带T的GB代号标准和不符合不带T的DB代号标准以及违反了法律、行政法规强制执行的规定，就是不符合食品安全标准，如违反GB7718-2004《预包装食品标签通则》、DB44/ 432-2007《食用农产品标识》、《食品安全法》第四十一条、《农产品质量安全法》第三十八条、《食品安全法实施条例》第四十一条等等；违反地方法规强制执行的规定是否属于违反了食品安全标准待定。这样我们就能够把不符合食品安全标准的判断具体标准化了。

有一种观点认为，食品安全标准就是制定的那些强制性标准，只有不符合那些强制性标准如GB2763才属于违反食品安全标准，食品加药只能算是不合格食品而不能理解为不符合食品安全标准。假如这种观点成立的话，那如GB2748-2003《鲜蛋卫生标准》并没有规定三聚氰氨的检测限目，检测出鸡蛋含有超量的三聚氰氨，就不可以判断该鸡蛋不符合食品安全标准，这对食品安全的含义就会出现理解的偏差。显然，鸡蛋含有过量的三聚氰氨是不符合人体的健康，是不符合食品安全的规定之一，故我不认同上述有关标准中没有的违法行为不可认定不符合食品安全标准的机械式观点。根据《食品安全法》第四条第二款，食品安全标准的制定是由卫生部门，只要违反了由卫生部门依法做出的有关食品的强制性规定，就可以定性其不符合食品安全标准。事实上卫生部门对标准中也总是通过发文予以调整，如面粉增白剂就是发文禁止，违反了卫生部门依法做出的强制性规定就是被当成不符合食品安全规定。回到本节热点投诉人A的案例，普通食品非法添加药品，由于该规定是法律所授权的卫生部门做出的强制性规定，该非法添加药品物质的食品也就是不符合食品安全标准。

3、获赔人为消费者：惩罚性价款十倍赔偿条件之一就是购买者必须是消费者，确认购买消费者身份是十倍价款惩罚性赔偿要求。

什么是消费者呢？《消法》中对消费者并没有明确的定义，该法第二条：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。“广东消法”第二条“本办法所称消费者，是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。/本办法所称经营者，是指为消费者提供商品或服务的生产者、销售者、服务者。”。“深圳消法” 第二条 “本办法所称消费者，是指为生活消费购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。/本办法所称经营者，是指为消费者生产、销售商品或者提供服务的单位和个人。”《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，与经营者发生消费者权益争议的申诉，适用本法”。衡量消费者和经营者的唯一标准就是是否为了生活需要消费，一切以非这个标准判断非消费者都属于践踏法律的行为。没有任何法律规定有特殊身份就不能成为消费者，也没有任何法律规定消费行为不能超过或小于某定额数量。只要是为了生活消费的需要就是消费者，不能因其身份是法官、工商、热点投诉人等而判断非消费者，也不能因消费数量过于过大或过于小而确认非消费身份。由于在物质资料中只有生活和生产为目的两个范畴，也可以采用排他法，一切不是为了制造、销售、提供服务等生产为目的的消费都是消费者。消费者与经营者是对应的关系，只要证明商家是经营者，那么对应的就是消费者范畴，除非商家能证明购买方符合经营者特征；消费者不仅仅是个人还可能是单位，经营者不仅仅是个人也可能是单位，消费者不应当以个人或单位来衡量。

自打假人王海吃第一次吃“螃蟹”以来，职业打假人是不是消费者就争论不休。2005年轰动一时的冯志波诉沃尔玛深国投百货有限公司销售枸杞王冒用绿色食品标志一案，深圳市罗湖区人民法院（2005）深罗法民一初字第930号民事判决书中，职业打假人冯志波被罗湖法院认定不属于消费者。那么，职业打假人、工商执法者、法官等等身份的人是不是消费者？回答是肯定的。在经营者消费的人或单位，只要经营者没有证据证明其购买目的是为了生产的需要而不是为了生活需要，而其购买行为符合消费惯例特征，那么依据“谁主张谁举证”的证据规则就能确认其向份是消费者，不能因购买者的专业化身份或购买数量而剥夺其成为消费者身份。日常生活中，购买者的身份、购买数量与购买目的并不存在内在的必然联系。广东省深圳市中级人民法院（2005）深中法民一终字第3517号最终撤销了罗湖法院的判决，认定沃尔玛的销售行为构成了对冯志波的欺诈，应当退一赔一，该判决也已生效（见百度《蛇口沃尔玛被判退赔14.8元》）。自此以后并经历过深圳中院的研究决定，深圳法院对所有的所谓的“职业打假人”的购买活动，不因其身份和购买数量而全部定性为职业打假人。

至于知“假”买“假”的问题，也不影响购买人成为消费者的身份。一般人认为只要承认知假购假就不是消费者身份，这是没能准确把握住消费者的概念所致。知“假”买“假”与因生活需要消费并不存在内在的必然逻辑关系，消费者也可能知假购假。明知其产品是假（含缺陷）的而购买，也属于消费者，难道消费者不能购买“假”的东西如假蒙牛牛奶吗？《消费者权益保护法》第二十二条规定“假”也可以销售的。依据谁主张谁举证的原则，知“假”是一种主观意识，对于购买时没有知晓所购商品已被依法认定为假的而要判断是购买者是知“假”买“假”，目前没有判断依据，妄加推测也有不合理更没有法律依据，故要证明购买者是“假”买“假”是很难的。即使能证明购买者“假”买“假”，也是只能说经营者不侵犯消费者知情权，不构成欺诈，而不能就此断定购买者不是消费者；消费纠纷也是一份简单的买卖合同，民事案由也没有消费纠纷一项，消费者欺诈完全按照《合同法》第一百一十三条来承担欺诈责任，消费者可以依据《合同法》第四十条为由通过确认合同无效的退货主张。本人在2005年诉湖北神丹系列鸡蛋假冒绿色食品的系列案件。最开始诉讼，沃尔玛销售的神丹牌鸡蛋被法院判决假冒绿色食品，让我惊讶的是，正常合理的话商家应当让神丹改正违法行为后才可以销售，事实各大商场依然在深圳销售被法院判为假冒绿色食品的神丹鸡蛋。我向当时的工商部门投诉，工商部门向国家绿色食品中心发函取证，绿色食品中心对此并没有明确答复，神丹鸡蛋逍遥法外。愤怒的我花了近万在深圳各商场购买神丹鸡蛋后诉上法院，包括中院在内的深圳法院全部判决合同无效而退货，但判商家不构成欺诈，天虹、沃尔玛、华润万家等商家退回我的货款而无需要加倍赔偿。

4、消费客体是食品。

《食品安全法》第九十九条第二款：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”十倍价款惩罚性赔偿的消费客体是食品，药品消费不属于十倍价款惩罚性赔偿必要条件。传统食品容易定性，一些特殊的物质如何确认是否按照《食品安全法》第九十六条的食品范畴？我提出如下之细分判断标准。

1）食药同源物质如何确认属于《食品安全法》第九十六条的食品范畴。

《食品安全法》第五十条规定“按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生部行政部门制定、公布”，原《食品卫生法》第三条和第十条规定也赋予了卫生部规定食药同源的物质的职能。对于卫法监发[2002]51号《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》中附件1“既是食品又是药品的物品名单”和卫生部2010年第3号《关于批准DHA藻油、棉籽低聚糖等7种物品为新资源食品及其他相关规定的公告》、卫监督函〔2008〕318号《卫生部关于调整“酸角”作为普通食品原料使用问题的批复》、卫监法发〔1998〕第9号《关于1998年全国保健食品市场整顿工作安排的通知》、2009年第1号公告《卫生部等6部局关于含库拉索芦荟凝胶食品标识规定的公告》中规定的食药同源的物品（注：按照卫监督函〔2009〕280号《卫生部关于新资源食品管理有关问题的批复》规定，被批为新资源食品原料的物品也应当属于食药同源性物品，只是做为食品时应当按照卫生部公布的要求使用食用）。这些到底是按照药品等的规定承担民事责任还是按照《食品安全法》第九十六条的规定承担民事责任，是我们需要探讨区分的问题，这才能准确地把握好十倍价款惩罚法赔偿的必要条件。

依据《食品安全法》第二十九条规定，经营食品需要食品流通许可证或餐饮服务许可证，具有食品生产许可证在其生产场所销售其生产食品和取得餐饮许可的餐饮服务提供者在其餐饮服务场所出售其制作加工的食品的除外。对于具有药品经营许可证的销售者，若其不具有食品流通许可证或餐饮许可证（由于经营食品需要许可故没有食品流通许可证或餐饮许可证，其工商执照的经营范围也能显示出来没有食品经营的范围），则其销售的食药同源物质，可以视为其是按照治疗预防疾病为目的销售，按照药品论处。

同理，按照《药品管理法》第十四条，经营药品必须取得药品经营许可证；该法第三十一条、第三十四条规定，中药材不实施批准文号管理。中药材物品的经营都不需要药品经营许可证。对于不具有药品经营许可证仅具有食品流通或餐饮许可证的销售食药同源物品，其主营是并不是药品，销售可以视为是以提供食用为目的的行为，按照食品论处。

既有食品流通/餐饮许可证，又既有药品经营许可证销售的药食同源物品，或者没有药品经营许可证也没有食品流通/餐饮许可证，判断按食品论处还是按药品论处，要看其购买的目的是否是为了治疗目的还是为了食用目的以及日常生活习惯、销售者的主营业务而定。比如消费者在这些场合购买了金银花是为了治疗喉咙痛，则应当按照药品论处，按照习惯购买金银花是为了食用是说不过去的；若是购买了象玫瑰茄一样是为了食用按照习惯玫瑰茄购买目的是为了治疗不合惯例，则应当按照食品论处。

2）消费客体是食用农产品也是十倍价款惩罚性范畴。按照《食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守农产品质量安全法的规定”和第九十九条第二款有关食品的定义，食用农产品也属于食品，管理上不适合于《食品安全法》，但十倍价款惩罚性赔偿属于民事责任而不是行政监管。故食用农产品不符合食品安全标准也应当按照食品安全法第九十六条承担民事责任。

3）滋补品的适用问题：按照国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复，对于“在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文件管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要领取《药品经营许可证》”。这些滋补保健类的中药材一些并不是食药同源的物品，然没有药品经营许可让的超市等销售这些滋补保健类中药材却不是以治疗为目的而是以滋补保健为目的的物品，不能因其属于中药材而按照销售药品论处，而应当按照销售食品论处。严格地说，这些滋补品在性质上属于食用农产品，也即按照食用农产品监管和承担民事责任。

销售不符合食品安全标准食品造成消费者损失的，除了承担十倍价款的惩罚性赔偿外，还需要按照《民法通则》、《合同法》、《食品安全法》第九十六条第一款等规定承担赔偿包括食品价款在内的各项损失如交通费的一般赔偿责任。

三、消费欺诈的惩罚性赔偿必要条件。

除了第二点所陈述的食品消费的十倍价款惩罚性赔偿外，消费领域还有另外一个价款加倍赔偿的惩罚性规定，即《消费者权益保护法》第四十九条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。

构成食品消费的十倍价款赔偿的必要条件不一定符合欺诈必要条件，食品消费惩罚性赔偿可以不构成欺诈，如知假买假；构成食品消费欺诈必要条件不一定符合是十倍赔偿的必要条件，如侵犯消费者知情权的说明；也存在着购成欺诈的必要条件也就是购成十倍赔偿必要条件的可能。一个违法的事不能重复承担民事责任，食品违法到底是选择欺诈也是选择十倍赔偿，依据民事自愿原则，由消费者自行决定。但在民事诉讼程序上，根据诉讼请求可以减而不能增的原则，一旦选择了欺诈的加倍赔偿则超过法定时间就不能变更为十倍赔偿，十倍赔偿诉求可以在判决之前变更为加倍赔偿。

下面谈谈加倍赔偿的必要条件：消费者消费行为、经营者行为有过错且构成欺诈。

1、消费要件。消费者的范畴与第二条第3点的消费者认定判断范畴是一样，之前对消费者已有论述，在此不再重复陈述了。

2、欺诈要件。

首先要明白什么是欺诈。《消法》对欺诈行为没有进行定义。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》“68、一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”。国家工商行政管理总局《欺诈消费者行为处罚办法》第二条“ 本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。”。两者解释都是说明了构成欺诈的要素是采取了隐瞒真相或告知虚假情况；诱使当事人做出错误的意思表达；侵犯了消费者合法权益。经营者构成欺诈必须存在着主观上的故意才属于欺诈行为，消费者知晓经营者经营真相或没有侵害后果都不属于欺诈行为。经营者的主观故意（如销售者销售不合格产品）和消费者的知晓（如消费者知假买假）都是主观的范畴，只要当事人不认可，其欺诈证据都不属于直接证据，而是必须通过旁证和生活经验、法律规定进行推理判定，于是是否构成了欺诈就成为了很纠结的问题，这也给执法者留下了很大的空间，成为了经营者逃避法律责任的避风港。实践中，借鉴食品安全法第九十六条规定，我认为一切因生产者原因造成的违法产品都可以认定生产者购成欺诈，对于违法产品内容属于销售者应当审查的进货验收义务事项，如产品合格证、标识，如检报报告书等索证义务，以及销售者自身经营行为侵犯消费者合法权益或造成销售产品不合法的行为如宣传单、过期产品，都视为销售者有欺诈主观故意。学术界有一种呼声，一直要求废除欺诈的说法，也即只要经营者的经营的某产品违法，就视为构成加倍赔偿要件。目前立法机构和司法机构对此没有正式响应学术界的这种呼声。国家工商总局《欺诈消费者行为处罚办法》的规定操作性较强，规定经营者有属于《欺诈消费者行为处罚办法》第三条的十三种情形就认定欺诈行为，对《欺诈消费者行为处罚办法》第四条的五种行为采用举证倒置方式，即经营者不能证明自已确非欺骗、误导消费者就是欺诈行为。虽然立法机构和司法机构没有对欺诈进行具体化的可操作性的处理，2009年6月1日生效的《食品安全法》第九十六条的十倍价款惩罚性赔偿规定已经没有欺诈的要素，这是一大进步，也是消费者的福音。对消费者构成欺诈，消费者除要求按照价款的一倍惩罚性赔偿外，还应当依《民法通则》、《合同法》、《消费者权益保护法》等规定承担赔偿包括价款在内的各项实际损失如交通费的一般赔偿责任。

四、消费领域的其它惩罚性赔偿

消费领域的惩罚性赔偿基本就是上面所陈述的二条法条。“深圳消法”并没有超越上面二条法条的惩罚性赔偿条文。“广东消法”惩罚性赔偿条文除了第十九条、第三十一条外，第九条和第二十一条看似是惩罚性赔偿条文，但细细思考，仍然是对损失的一种间接式的可操作性的量化补偿规定。若没有这种间接式的可操作的量化补偿规定，则产生纠纷时不具有合理的可操性规定，最终可能会激发矛盾，不利于保护消费者和经营者的合法权益。本文中把“广东消法”这些补偿性的赔偿条款也当成惩罚性的赔偿条款，以示对这部法规的敬意。

1、“广东消法”第九条：“……/经营者按照“三包”规定承担修理责任的，应当在二十日内修复，并不得收取任何费用。经营者应当在“三包”凭证上如实记录接受修理日期、维修所占天数、修理部位、故障原因等情况。/经营者在二十日内未能修复的，可以更换同型号同规格的商品；经营者未更换的，每延期一日按照商品价款百分之零点二的标准赔偿消费者因延误使用该商品的损失，或者提供同类商品供消费者在维修期间使用；经营者在六十日内未能修复或者在包修期内两次修理仍不能正常使用的，应当根据消费者的要求，负责退货或者更换。消费者选择退货的，按照本条第一款执行。……”

对于在“三包”期限内的，经营者从拿到消费者的“三包”范围内产品在二十天内必须修复完毕，超过二十天修复的，从二十天满之日的第二天，每天按总照商品的价款的0.2%赔偿消费者因延误使用该商品的损失。

由于该法第二十九条使用了工作日，故此，该法没有特指明工作日的都是指自然日。本条款的二十日当然也是指自然日。除了这条惩罚性赔偿外，还要按照《民法通则》第一百零六条赔偿消费者的各项实际损失如交通费。这条条款严格来说不是惩罚性赔偿，它的赔偿原因是按延误使用商品，应当视为补偿。

2、“广东消法”第十九条“从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者，应当按照物价部门核定的标准收费，详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用，应当加倍退还消费者。因经营不善造成消费者损失的，应当赔偿消费者的实际损失。”

经营者是有线电视（如深圳天威）、邮政（如深圳邮政局及专营的快递业务）、电信业（如深圳移动、联通、电信及各个SP）、医疗卫生服务业（如各医院、诊所），若没有按照物价部门核准的标准收费，或是没有按照明码标价规定标价并以清单的形式告知消费者，则违反该规定而所收的费用，应当加倍赔偿消费者。详列计价单位的明细项目也就是明码标价；以清单的形式告知消费者也是指收费单据要详尽清楚明确；加倍就是按所收价款的一倍。

除了惩罚性赔偿外，本条中当然还包括按照《民法通则》第一百零六条赔偿消费者包括被多收费用在内的各项实际损失如交通费。

3、“广东消法”第二十一条“ 从事照相冲印业的经营者，造成消费者胶卷、底片损坏或者丢失的，应当按损坏或者丢失胶卷、底片价格的十倍给予赔偿”。

照相冲印业如相馆把消费者的胶卷、底片损坏，则应当按照所损失或丢失的胶卷、底片价格的十倍赔偿。除了惩罚性赔偿外，本条中当然还包括按照《民法通则》第一百零六条赔偿消费者的各项实际损失如交通费，但注意不包括胶卷、底片的价款。

4、“广东消法”第二十六条 “销售伪劣种子、种苗、肥料、农药、兽药、饲料、种畜禽等农业生产资料，造成农民减产、绝收或者畜禽死亡的，经营者应当赔偿直接损失和可得利益损失。”

这是对农民保护的一种具体规定。做得非常好，后来国家的惠农政策也证明这样的规定有前瞻性。

5、“广东消法”第三十一条 “经营者以暴力或者其他方法公然侮辱或捏造事实诽谤消费者，搜查消费者的身体及其携带物品，侵害消费者的人格尊严或者侵犯消费者人身自由的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并给予五万元以上的精神赔偿。”。

经营者采用暴力方式或者其它方法（如羞辱）在公开场合侮辱消费者，或者捏造事实诽谤消费者如称消费者盗物，或者搜查消费者的身体及携带物品等，这些侵害了消费者的人格尊严或侵犯消费者人身自由的行为，除了应当按照法律规定的停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉外，还应当给予五万元以上的精神赔偿。

这条条款还在2009年产生了象假偷索赔现象（详见《解读超市假偷：他们钻了谁的空子?》。尽管商家对这条条款很有意见，其它地方法规并没有这样高的五万以上精神赔偿如福建只有规定五千元以下的精神赔偿，但我们应当仍然为此条款叫好。此条文也是体现了以人为本，顾客是上帝的精神。广东超市的开放、文明、繁荣程度远远高于其它地方，这不得不说此条款立下了汗马功劳。没有消费者的剑，商家永远是不怕的。只谈剑的小小坏处而漠视了剑的高贵，不符合辩证唯物主义观点。

五、承担责任的主体

1、按照《食品安全法》第九十六条第二款，对于十倍价款惩罚性赔偿，消费者可以向明知的销售者主张，也可以直接向生产者主张。非明知销售的食品不符合食品安全标准不属于承担十倍价款惩罚性赔偿的主体。当然，消费者可以参照民事诉讼中的侵权之诉，要求生产者和销售者共同承担十倍价款的惩罚性赔偿责任。

2、《消费者权益保护法》第三十五条“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。//消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。//消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。”。

除了食品消费的十倍价款惩罚性赔偿按照第1点外，其它侵犯消费者合法权益的赔偿包括销售不符合食品安全标准造成消费者损失的赔偿，包括消费欺诈的赔偿，都可以向销售者或服务者直接主张。

对于销售产品的问题而主张权利的，也可以向生产者主张权利。在民事诉讼中，若向生产者主张权利，一般都是采用侵权之诉，要求生产者和销售者共同承担民事责任。

六、消费纠纷中的敲竹杠和敲诈勒索

和违法犯罪做斗争是每个公民的义务，若发现违法犯罪行为，每一个公民都有义务向公安机关举报。对于消费纠纷中认为消费者是敲诈勒索的，本着“言必行，行必果”，要向公安机关举报；若姑且涉嫌敲诈勒索行为的，则不是一个合格的公民；若不向公安机关举报涉嫌敲诈勒索而运用权力肆意抹黑、诽谤、阻遏消费者，那就属于涉及行政不当的问题。

在消费纠纷中，经常有消费者狮子大开口索赔，如北京的黄静索赔华硕500万美金；经常有消费者故意消费后索赔，如湖南陈曙光等利用申诉等索赔移动公司。这些行为都习惯被执法机关和商家称为敲诈勒索。那么这些行为是否构成敲诈勒索？

敲诈勒索罪，是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁、要挟等方法，强行索取数额较大的公私财物的行为。本罪在主观方面表现为直接故意，必须具有非法占有他人财物的目的；如果行为人不具有此目的，或者索取财物的目的并不违法，则不构成犯罪。本罪在客观方面表现为行为人采用威胁、要挟等手段，迫使被害人交出财物的行为。威胁和要挟，是指通过对被害人及其亲属精神上的强制，使其在心理上造成恐惧，产生压力。威胁或者要挟的方法多种多样，如以将要实行暴力；揭发隐私、违法犯罪活动；毁坏名誉相威胁等等。其形式可以是书面的，也可以是口头的，还可以通过第三者转达；可以是明示，也可以是暗示。在取得他人财物的时间上，既可以迫使对方当场交出，也可以限期交出，总之，是通过对公私财物所有人、保管人实行精神上的强制，使其产生恐惧、畏难心理，不得已而交出财物。

《刑法》第二百七十四条“敲诈勒索公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑”。深圳构成敲诈勒索罪的起点是2500元，数额巨大的起点是2.5万。

消费纠纷中的索赔，虽然它的方式看似和敲诈勒索的威胁、要挟类似，如称要去法院起诉、工商举报、媒体曝光，最终的确也和敲诈勒索的目的一样达到了获得财物的目的。但消费纠纷中所谓的威胁、要挟等并不存在着非法占有的目的，不构成敲诈勒索罪。

《消法》第三十四条规定发生消费纠纷时，消费者可以和经营者协商、向行政机关申诉、向法院起诉，《消法》第六条也规定了媒体有监督的权利和宣传的义务。民事行为是自愿形式，故消费者通过协商、申诉、起诉、曝光等手段“威胁”、“要挟”商家，只是一种主张权利的途径，并不构成了对商家财产以非法占为有目的。

消费者多次申诉索赔，索赔额超过法定范围，只要他不是采用非法的手段如绑架、暴力，都不构成了敲诈勒索罪。只要是商家自愿，衡量利害，完全超过法定的赔偿额也是法律允许和鼓励的。如《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第九条，只要是调解，当事人自愿，超过诉讼请求也属于法院鼓励和支持的行为。

当然，若不存在着民事纠纷而采用了举报等威胁方式向对方索要财物，即使举报是合法的途径，也存在着非法占有的目的，占有的数额只要达到法定数额，就构成了犯罪。

2006年全国的司法考试中有一条选择题：“甲到乙的餐馆吃饭，在食物中发现一只苍蝇，遂以向消费者协会投诉为由进行威胁，索要精神损失费3000元。乙迫于无奈付给甲3000元”，答案是认定此行为不构成敲诈勒索罪。

上面所列黄静案，虽然索赔500万美金而被逮捕，2008年11月27日，北京海淀区检察院向黄静国家赔偿近三万元。上面所列的陈曙光案，虽然陈曙光经常踩移动公司的消费陷阱而索赔近一万多元，后终审被判缓刑二年，2010年法制日的前一天即12月3日，陈曙光接到了再审改判无罪的判决书，现正在进入国家赔偿程序。类似的案件，比比偕是。当然也不排除一些人的确被成功地犯了敲诈勒索罪的现象存在。

故此，不要把消费纠纷中的所谓“敲竹杠”的民事行为抹黑、诽谤成敲诈勒索。

法律程序复杂，时间长，成本高，把消费纠纷推向法院不是良策。对消费纠纷解决在协商、调解阶段，是最有利于促进社会和谐，也是工作人员对和谐社会的一份贡献。准确地把握消费纠纷的赔偿准则，可以在调解中捍卫公平正义，达到扬恶惩善目的，维护了法律尊严。

                                                                                                      2011年2月20日于深圳

我是护士

:)

风在边缘

已经阅读。

依然晴朗

这么长的文章，足以让我看到头痛！

大叔、

依然晴朗 发表于 2011-10-4 21:37
这么长的文章，足以让我看到头痛！

慢慢看道!